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martes, 31 de mayo de 2011

IGUALDAD Y DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL (Primera Entrega)


Equality and Discrimination Under International Law), Clarendon Press, New York: 1983
(Introducción pag. 1-13).

WARWICK McKEAN

INTRODUCCIÓN
Uno de los temas constantes que constituye la base de las grandes luchas históricas por la justicia social es la demanda de igualdad. Maine señaló que el derecho antiguo era básicamente una jurisprudencia de desigualdades personales en las cuales cada persona poseía una posición social impuesta independientemente de su voluntad, producto de circunstancias que escapaban a su control, de modo que su situación legal dependía de si era hombre libre o esclavo, noble o plebeyo, nacional o extranjero, hombre o mujer. La mayor parte de las diferencias de posición se debían a “desigualdades naturales” en el sentido de que dependían de circunstancias ocasionadas por el origen por nacimiento y a otros hechos inmodificables.1 La posición era la pertenencia a una clase social a la que el derecho asignaba ciertas capacidades o incapacidades legales.

La desigualdad existe en forma extrema en sociedades estructuradas conforme a graduaciones jerárquicas de rangos y privilegios, como sucede en el sistema feudal, el régimen de castas de la India y el apartheid en Sudáfrica.2

La generalización de la esclavitud en muchas sociedades permitió que existiera una clase dedicada al ocio y, bajo el derecho romano, un esclavo no podía tener bienes ni suscribir contratos.3 En la mayoría de los primeros sistemas legales, el matrimonio era una relación en la que el marido poseía los bienes de forma que la mujer no pudiera enajenarlo inter vivos o por testamento ni pudiera ejecutar contratos actuando a su propio nombre.

Diversas leyes prohibían a los judíos ser propietarios de bienes mientras que los hijos ilegítimos eran objeto de graves incapacidades en relación con la herencia. Maine demostró que la mayoría de los tipos más antiguos de desigualdades personales se estaban eliminando en las “sociedades progresistas” en las que ya no se consideraban justificables debido a las condiciones económicas y al avance del conocimiento científico y la comprensión humana. Los plebeyos romanos se levantaron contra la autoridad exclusiva de los patricios basándose en el hecho de que las desigualdades políticas existentes no tenían fundamento alguno en la realidad social mientras que la Revolución francesa y la Revolución rusa fueron producto, principalmente, de la discriminación de los nobles contra la clase media y los trabajadores en tanto que la Revolución estadounidense fue el resultado del trato injusto por parte de Gran Bretaña. De igual manera, los Cartistas buscaron obtener el derecho a voto para la clase obrera porque, desde el decenio de 1830 se consideraba inadmisible basar el derecho a voto exclusivamente en requisitos relacionados con la propiedad de bienes. Nada contribuye más a la causa de un grupo objetivo que demostrar que no existe base razonable para el trato desigual. Paine opinaba que “la desigualdad de derechos ha sido la causa de todos los disturbios, insurrecciones y guerras civiles que han ocurrido”.4

Wollheim estima que la igualdad puede ser considerada el principio fundamental del liberalismo5 y que es un principio profundamente arraigado en el pensamiento humano que, a menos que exista una razón válida que sea reconocida como suficiente por algún criterio identificable, una persona no debería ser preferida por sobre otra.6 Cahn pensaba que el sentido de injusticia se rebela contra todo aquello que es desigual por capricho 7 o, como dice Brecht “es injusto discriminar arbitrariamente en casos iguales”.8 Se ha demostrado que los niños se rebelan contra la discriminación plenamente arbitraria y caprichosa9 y que en la sociedad la cooperación es promovida por la imparcialidad e impedida por la discriminación.10

A pesar de que la importancia del principio de igualdad como ideal es evidente, el contenido de dicho principio no es, ni con mucho, irrefutable. Según James Fitzgerald Stephen,11 la “igualdad” es un término ta n amplio y tan vago que, por si sola, casi carece de sentido. La esencia de la “igualdad” como componente de la “justicia” ha sido buscada por muchos. Aristóteles creía en una forma de justicia distributiva o proporcional en la que debe darse lo mismo a personas iguales y no se debe dar lo mismo a quienes no son iguales o bien, como señala Ulpiano iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi12 Esta formulación de suum cuique no contiene una referencia explícita al concepto de igualdad pero reconoce implícitamente que personas de posiciones similares no debieran ser tratadas de manera desigual.

Evidentemente, la debilidad de esta doctrina es que no hace el más mínimo esfuerzo por responder a la pregunta “¿Cuáles diferencias son pertinentes y cuáles no lo son para determinar si las personas son iguales o no?”. El hecho es que el concepto de “igualdad" es un término que se emplea de muchas maneras diferentes13 y esta diversidad en su uso ha sido una constante fuente de confusión. ¿Significa, simplemente, “equivalencia” o bien “identidad”? ¿Cuál es su relación con otros principios de justicia social? ¿Es un principio puramente formal o tiene algún contenido? Y, en tal caso, ¿cómo ha de descubrirse?

Si se toma la aseveración de la Declaración de Independencia de Estados Unidos de que “…sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales” en forma textual, claramente carece de sentido. Dado que la naturaleza entrega sus dones de manera caprichosa, toda persona es diferente en lo que se refiere a cada característica física, intelectual y moral que se pueda enumerar.14 Nietzsche resumió su crítica de esta máxima señalando que “La igualdad de los hombres es la mayor mentira que se ha contado”.15 Sin embargo, esta aseveración no pretendía ser tomada en el sentido de que los hombres nacen con las mismas aptitudes y capacidades16 sino más bien en el sentido de una “igualdad artificial”, que se debe intentar lograr como objeto deliberado de la política social17 es decir, al diferenciar a los seres humanos en tanto miembros de una sociedad, las distinciones tales como género, raza, color de la piel, religión e idioma no debieran tomarse en cuenta en casos que no sean estrictamente pertinentes al objetivo de la clasificación específica.

En su excelente ensayo “Equality as an Ideal” Berlin respalda el principio de que los seres humanos debieran ser tratados en todo sentido de manera uniforme e idéntica salvo cuando existen razones suficientes para hacer lo contrario.18 De allí surge la pregunta: “¿Cuáles razones son suficientes y por qué? y ¿Cuáles atributos son pertinentes y por qué?” Para responder estas preguntas evidentemente es necesario tomar en cuenta otros valores que no tienen relación con la igualdad. Habitualmente, se objetan las diferencias basadas en desigualdades naturales, tales como las derivadas del nacimiento19 mientras que otras, provenientes de los méritos o la eficiencia, generalmente no son objeto de rechazo. El tema de qué constituye una distinción razonable y pertinente debe ser determinado haciendo referencia a otros valores sociales que pueden cambiar con el tiempo.

Kelsen interpreta el significado del principio de igualdad en el sentido de que solamente los iguales deben ser tratados de igual manera. Afirma que la cuestión decisiva “¿Qué es igual?” no puede ser respondida por el principio y que, en consecuencia, un orden jurídico positivo puede hacer que cualquier diferencia entre los seres humanos constituya la base de un tratamiento diferente para sus súbditos sin entrar en conflicto con el principio de igualdad, el cual es demasiado vacío como para tener consecuencias prácticas.20 Este enfoque puramente formal de la igualdad es inadecuado dado que el principio, como se lo entiende por lo general, posee un “contenido mínimo” de “equidad” o de “justicia” que se deriva de las normas comunitarias vigentes. Exige que cualquier clasificación de las personas sea “razonable” y “no arbitraria”. Como señaló Castberg, “En cualquier parte, una ley que imponga impuestos especiales a personas con brazos largos o piernas cortas, a colorines u orejones, sería considerada injusta e injustificable, independientemente de si la ley se aplica correctamente conforme a su contenido.21 La igualdad no se limita al principio normal de que las personas clasificadas de una forma particular, independientemente de cuán irracional o arbitraria la catalogación, deban ser tratados de la misma forma inter se.

Los filósofos concuerdan de manera bastante generalizada que hay una presunción a favor de la igualdad “matemática”, es decir, que la gente debiera ser tratada esencialmente de forma uniforme a menos que existan razones “comprensibles” o “pertinentes” que justifiquen un trato diferente.22 Aristóteles fue uno de los primeros en sugerir que las desigualdades sociales, y no las igualdades, requieren cierto grado de justificación y que las desigualdades sociales respecto de las cuales no se pueda proporcionar una razón, no se justifican. Se ha dicho que “los hombres no debieran ser tratados en forma desigual o diferente en ningún sentido excepto con justificación, es decir, hasta que se demuestren razones válidas para la discriminación”.23 “Siempre debieran existir razones suficientes para cualquier diferencia en el trato de nuestros congéneres”.24 “por cada diferencia en la forma de trato de los hombres, deberá darse una razón: Cuando además se requiere que las razones sean relevantes y socialmente efectivas, esto es verdaderamente significativo”.25

Frecuentemente, quienes ejercen la discriminación basada en el color de la piel conceden que hay necesidad de dar razones aceptables para el trato diferencial. Podrían llegar a aceptar que las personas tienen derecho a ser tratadas de la misma manera a menos que exista un principio general y pertinente de diferenciación, afirmando sin embargo que dicho principio existe, es decir, que algunos son negros y otros no lo son. No argumentarían que la diferencia de color de piel en sí constituye una razón apropiada sino que tiene relación con otras características y actitudes que son relevantes como por ejemplo la falta de sensibilidad, la estupidez, la imposibilidad de aprender, la irresponsabilidad, u otras. Las supuestas características que determinan las diferencias generalmente se basan en generalizaciones incorrectas, en argumentos engañosos o anticientíficos o simplemente en la falta de información.26

Laski ha señalado que “es coherente con el principio de igualdad que los hombres sean tratados de manera diferente siempre y cuando las diferencias sirvan al bien común”.27 Es importante destacar que este autor no sostiene que es coherente con el principio de igualdad que algunos seres humanos sean tratados de manera desigual. Por el contrario, Laski afirma que el principio de igualdad abarca la posibilidad de trato diferencial; no requiere que se trate a las personas de forma idéntica. Algunos incluso se aventurarían más allá aseverando que cuanto más se esfuerce una sociedad para lograr la igualdad en la consideración de todos sus miembros, tanto mayor será la diferencia de trato.28

Si la igualdad normativa (la justicia social) permite y, en ocasiones requiere ciertas excepciones en cuanto a la igualdad numérica o identidad de tratamiento ¿cómo debe decidirse cuáles diferencias son permisibles? El enfoque utilitario de “la mayor felicidad del mayor número de personas” plantea dificultades de cuantificación y podría dar origen al desprecio por los intereses de la minoría. Por otra parte, Rawls arguye a favor de un modelo contractual de igualdad normativa en el sentido de que las disposiciones sociales equitativas son las que resultan de una mutua aceptación del principio básico por parte de una comunidad de egoístas racionales que intentan organizar una nueva sociedad pero que desconocen su posición al interior de la misma. Los dos principios resultantes son: (1) cada persona tendrá el mismo derecho a la más amplia libertad compatible con idéntica libertad para todos y (2) el único trato diferencial permitido en la esfera económica y social será el diseñado para el mayor beneficio de los menos aventajados o aquel asignado a determinadas agencias y situaciones igualmente accesibles a todos.29 Los criterios que de ahí emanan como razones adecuadas para el trato diferencial incluyen la necesidad, el merecimiento o mérito y la compensación, pero cómo se han de clasificar depende de la naturaleza y la magnitud de la reivindicación
específica.30

Evidentemente, una dificultad primordial que presenta el término “igualdad” es que se utiliza tanto en su acepción amplia como reducida. En primer lugar, se puede emplear en el sentido de una igualdad “matemática”, “exacta”, “estricta” o “numérica” que incluye las ideas de “identidad o “uniformidad”. Alternativamente, se emplea en el sentido de una igualdad “verdadera” “eficaz”, “real”, “auténtica” “normativa”. Esta segúnda opción implica un estándar que se debe alcanzar y contempla la posibilidad de “medidas especiales” o diferencias de trato establecidas con el fin de elevar a las personas a un nivel determinado. Así, entregar el mismo monto de dinero a los jubilados constituye un ejemplo de igualdad numérica o igualdad formal de trato. Entregarles cantidades diferentes para que sus ingresos alcancen una cifra establecida sería equivalente a aplicar el principio de la igualdad real o auténtica (normativa). En consecuencia, esta última idea implica la noción de trato compensatorio o justicia distributiva. Se entrega un estímulo a ciertas personas o grupos desfavorecidos con el fin de colocarlos al mismo nivel básico que los demás, empleando la analogía del sistema de handicap que se utiliza en muchos deportes.31

Referencias
- 1 T. E. Holland, en su Jurisprudence (Clarendon Press, Oxford, XIII edición, 1924). 261 identificó 16 variedades de posiciones, a saber: género, minoría, patria potestas y manus; estado de una mujer casada; celibato; defectos mentales; defectos corporales; rango; casta y posición oficial; raza y color de la piel; esclavitud; profesión; muerte civil; ilegitimidad; herejía; nacionalidad extranjera; y nacionalidad hostil. C. K. Allen en su ensayo “Status and Capacita”, 46 LQR (1930), 277, 284 agregó la criminalidad y la quiebra. Véase, asimismo, R. H. Graveson, Status in the Common Law (Athlone Press, Londres 1953).
- 2 Véase, en general, Bodenheimer, Jurisprudence, the Philosophy and Method of the Law (Harvard University Press, (Cambridge, Mass., 1962), 179 y siguientes, para un completo análisis del tema.
- 3 Institutes i. 144.
- 4 Thomas Paine Works, Ed. J. P. Mendun (1878), i. 454-5; Bodenheimer, op. cit.
- 5 R. Wollheim, “Equality and Equal Rights”, en F. A. Olafson, Ed., “Justice and Social Policy (Prentice- Hall, Englewood Cliffs N. J., 1961), 127.
- 6 Sir Isaiah Berlin, “Equality as an Ideal”, 56 Proceedings of Aristotelian Society (1955-6). 301, reimpreso en Olafson, 128, 149.
- 7 E. N. Cahn, The Sense of Injustice, An Anthropocentric View of Law (New York University Press, 1949), y The Predicament of Democratic Man (/Macmillan, Nueva York, 1961).
- 8 6 Social Research (1939), 58, 76.
- 9 Jean Piaget, The Moral Judgment of the Child, traducción M. Gabin (1932).
- 10 R. F. Bienenfeld, Rediscovery of Justice (Allen and Unwin, Londres, 1947), 19-27.
- 11 J. F. Stephen, Liberty, Equality, Fraternity (Cambridge University Press, 1873). 201.
- 12 Digest, I, 1, 10 (Véase, además, Marco Tulio Cicerón, De Finibus Bonorum et Malorum, Libro V).
- 13 R. H. Tawney, Equality (Allen and Unwin, Londres, 1952), 35.
- 14 Frankel, “The New Egalitarianism and the Old”, Commentary (septiembre de 1973), 58; J. Rawls, A Theory of Justice, (Oxford University Press, 1971); G. Evans, “Benign Discrimination and the Right to Equality”, 6 Fed. L., Rev. (1974), 26.
- 15 Véase Gesammelte Schriften (Edición Musarion), XV, 488, XVI, 200.
- 16 Aunque no deja de ser verdad, en cierta medida. En su contenido mínimo necesario para un sistema jurídico de derecho natural, Hart incluye la noción de “igualdad aproximada”. Véase H. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford University Press, 1961), 190-1. Véase, asimismo, B. Williams, “The Idea of Equality” en Laslett y Runciman, Eds., Philosophy, Politics and Society, 2nd. Ser., (Basil Blackwell, Oxford, 1962) 110-31.
- 17 Véase, por ejemplo, Lester Ward, Applied Sociology, 22.
- 18 Berlin, 128 (cursiva agregada); cf. M. Ginsberg, On Justice in Society, (Penguin, Harmondsworth, Middlesex, 1965), 11, 42.
- 19 Véase, por ejemplo, H. Spiegelberg, “A Defense of Human Equality”. 43. The Philosophical Review (1944), 101. (Aristóteles estaba dispuesto, sin embargo a aceptar ciertas desigualdades naturales. “Es evidente que por naturaleza unos hombres son libres y los otros esclavos y a estos les conviene más la esclavitud y es justo que la ejerzan. Asimismo como el macho, comparado con la hembra, es por naturaleza el más principal, y ella inferior; y él es el que manda y ella la que obedece”. (Politics, 1255a, 1254b, 1252b). Véase también R. Dahrendorf, “On the Origins of Social Inequality” en Olafson, op. cit., 88.
- 20 Hans Kelsen, “What is Justice?”, Collected Essays (University of California Press, Berkeley, Califor., 1957), 15.
- 21 Frede Castberg, “·Natural Law and Human Rights” en 1 Les droits de l’homme: Revue de droit
international et comparé, 15, 20.
- 22 Una jerarquía de normas aparece en Geoffrey Marshall “Notes on the Rule of Equal Law”, en J. R. Pennock y J. W. Chapman, Eds., Nomos IX (1967), 261.
- 23 W. von Leyden, “On Justifying Inequalities”, 11 Political Studies (1963), 56, 67, (Véase, asimismo, S. I. Benn y R. S. Peters, Social Principles and the Democratic State) (Allen and Unwin, Londres, 1959).
- 24 Leslie Stephens, “Social Equality” en Ethics (1897).
- 25 Williams, en Laslett and Runciman, 110, 123.
- 26 Ibid. 113, y Richard Wasserstrom, “Rights, Human Rights and Racial Discrimination”, 61 Journal of Philosophy (1964) 628, 638-9.
- 27 H. J. Laski, “A Plea for Equality” en The Dangers of Obedience (1930), 232. Cf. W. K. Frankena, “The Concept of Social Justice”, en R. B. Brandt, Ed., Social Justice (Prentice-Hall, Englewood Cliffs, N. J., 1962).
- 28 Véase, por ejemplo, R. H. Tawney, op. cit., 39; J. Stone, Human Law and Human Justice (Stevens, Londres, 1965). 334.
- 29 Rawls, 302. Véase R. Nozick, Anarchy, State and Utopia (Basil Blackwell, Oxford, 1974) y V. Haksar, Equality, Liberty and Perfectionism (1979) publicaciones en las que aparece una crítica de la teoría de Rawls.
- 30 Véase Evans, op. cit.
- 31 Véase Equality (1965), colección de ensayos de R. L. Charter, D. Kenyon, P. Marcuse, L. Miller, 91-2; asimismo, Stanley I. Benn, “Egalitarianism and the Equal Consideration of Interests”, Nomos IX, 63, 75.

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