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viernes, 20 de mayo de 2011

La lucha por la despenalización del aborto en Colombia. El derecho a decidir sobre el cuerpo y la libre opción a la maternidad (Última Entrega)


Por: Mesa por la Salud y la Vida de las Mujeres

Las sentencias de la Corte Constitucional y sus primeros pronunciamientos sobre el aborto

La Corte Constitucional se había pronunciado en varias oportunidades con respecto al aborto, reconociendo que el no nato es titular del derecho a la vida. Por ejemplo, los magistrados que votaron a favor de la penalización del aborto en la sentencia C-133/94 afirmaron que “... La dignidad que concibe al ser humano valioso en sí mismo como objetivo primordial del orden jurídico sería lastimada de fondo si la legislación ignorara o dejara impunes los crímenes cometidos contra él en cualquiera de las etapas de su ciclo vital”.

La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la norma que sanciona el aborto con pena de prisión de uno a tres años y centró su decisión en tres argumentos: el primero, la importancia de la protección del derecho a la vida como un deber del Estado que, para la Corte Constitucional, comenzaba desde el momento de la concepción a pesar de que el feto no es considerado como “persona legal”; el segundo argumento tenía que ver con la lectura del artículo 42 de la Constitución en el que se establece el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos/as que desea tener como un derecho que se puede ejercer sólo hasta antes de la concepción, y el tercero se basaba en la discrecionalidad del legislador, expresada en el Código Penal, para penalizar conductas que tienden a provocar la muerte de seres todavía no nacidos. Con esta sentencia se olvidaba el artículo 90 del Código Civil que determina el principio de la existencia de la persona a partir de su nacimiento.

De esta forma, se le estaba otorgando personalidad jurídica al feto quien carece tanto de derechos como de deberes y se le otorgaba prioridad a la defensa de su vida, frente a la de la mujer embarazada quien sí es sujeto de derechos y capaz de adquirir obligaciones.

A este fallo de la Corte Constitucional se opusieron tres de sus magistrados, cuyo salvamento de voto causó una interesante polémica que puso de presente la necesidad de propiciar en la opinión pública un debate serio respecto al tema. Los magistrados que se opusieron plantearon que “... La visión puramente moral ha transformado la prohibición legal en un veto absoluto que no concilia las expectativas sociales de justicia y los mandatos de la misma Constitución” y que “no tiene fundamento equiparar al no nacido como una persona humana, se confunde la protección a la vida con el derecho fundamental a la vida.” “El problema central no es la personalidad jurídica del nasciturus (a punto de nacer) sino la posibilidad de que el Estado pueda legítimamente defender una concepción moral sobre la vida”. Finalmente señalaron que “el precio que la Corte ha pagado por asumir una posición moral de las varias que concurren en la sociedad colombiana haciéndola propia... no puede ser más elevado: ha perdido su imparcialidad y ha dejado de fallar conforme al derecho”.

En 1995 se presentó otra demanda ante la Corte Constitucional en relación con la problemática del aborto. Los demandantes planteaban que los artículos 90, existencia legal de la persona desde que se desprende de la madre; 91, protección del que está por nacer y 93, derechos del que está por nacer, se asignan sólo desde el nacimiento. Del Código Civil retomaban el reconocimiento como persona al ya nacido y el hecho de que desde ese momento se le otorgara la calidad de sujeto de derechos. En dicha disposición, la demanda negaba la protección que da la Constitución a toda persona desde el momento de la concepción, más aún cuando ésta brinda especial protección a la mujer en estado de embarazo y consagra el derecho a la vida de todo niño/a. La Corte Constitucional en su sentencia C-591/95 afirmó las normas del Código Civil que otorgan existencia legal a la persona desde que se “desprende de la madre” y aquellas que disponen que los derechos del que está por nacer se difieran. Afirmó que la existencia legal de los sujetos comienza en el momento del nacimiento pero que la vida comienza desde la concepción.

Una tercera sentencia (C-013/97) respondió a la petición del demandante que consideraba que las normas acusadas que establecen circunstancias de atenuación de la pena por el delito de aborto cuando el embarazo ha sido producido por “acceso carnal violento” son inconstitucionales. El demandante alegó que las normas acusadas dan un trato desigual a la conducta del aborto al establecer penas reducidas para ciertos casos, lo cual es inaceptable debido a que el resultado de dichas acciones vulnera en cualquiera de los casos el derecho a la vida. Al respecto, la Corte decidió que las normas acusadas que establecen circunstancias de atenuación de la pena por el delito de aborto cuando el embarazo ha sido producido por “acceso carnal violento” no vulneraban de ninguna manera la Constitución ya que el legislador es libre de establecer las graduaciones de las penas. De igual manera, la Corte consideró ajustado el bajo nivel de sanciones previsto para este tipo de delito pues los antecedentes del embarazo en estos casos han sido la violencia o el engaño y, en consecuencia, la Corte declaró la constitucionalidad de las normas.

Tanto la sentencia C-013 como la C-213 ambas de de 1997 ratificaron la posición de la Corte Constitucional respecto al aborto, planteada en la sentencia C-133/94. Como puede observarse y pese a la prevalencia del discurso de los derechos humanos de las mujeres y de las recomendaciones dadas por el Comité de la CEDAW, ni el Congreso de la República y tampoco la Corte Constitucional se pronunciaron en concordancia con la normativa vigente.

Al inicio del tercer milenio

A finales de los años 90 durante el proceso de la reforma del Código Penal de 1998, la senadora Margarita Londoño presentó unas sugerencias respecto a los Artículos 123, 124 y 125 que penalizaban el aborto. El articulado proponía, en lo referente a las circunstancias eximentes de responsabilidad, que la acción penal “no procedería en las circunstancias de embarazo como resultado de acceso carnal sin consentimiento, abusivo, inseminación artificial o transferencia de óvulo no consentidas; patologías médicas o genéticas en el feto incompatibles con la vida humana; peligro para la vida de la mujer y cuando las condiciones sicológicas o socio económicas de la mujer pongan en peligro su salud física o psicológica, que le produzcan intensos sufrimientos o graves padecimientos permanentes difíciles de soportar porque degradan su vida como mujer y vulneran sus derechos fundamentales”.

En ese mismo momento la Fiscalía General de la Nación presentó también una reforma al Artículo 125 sobre las circunstancias de atenuación punitiva, con el fin de que la pena por el delito de aborto se disminuyera en las tres cuartas partes cuando se produjera en alguna de las siguientes circunstancias: “(…) que el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas y en los casos en los que se establezcan en el feto patologías médicas o genéticas de gravedad tal que sean incompatibles con la vida humana”. Finalmente, en el Código Penal que entró en vigencia en 2000 se incorporaron las circunstancias de atenuación mediante el parágrafo que indica que “cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto”.

En 2001 se presentaron dos demandas sobre estos temas ante la Corte Constitucional. En la primera, la demandante argumentó que el artículo 118 del Código Penal, parto o aborto preterintencional, norma que penaliza el aborto causado por una lesión inferida, viola el derecho a la igualdad al establecer que las penas que se le imputan a ésta aumentan de una tercera parte a la mitad, a diferencia de las que se le imputan a las acciones descritas en el artículo 105 del Código Penal, homicidio preterintencional. Al respecto, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la norma que sanciona el parto o aborto preterintencional, al considerar que la potestad de configuración atribuida al legislador en materia penal no sólo permite castigar más severamente esta conducta sin desbordar los criterios de razonabilidad y proporcionalidad sino que, en el caso, frente a la comparación planteada por la demandante (parto o aborto preterintencional versus homicidio preterintencional), no se vislumbra ninguna violación al artículo 13 de la Constitución al tratarse de delitos con distintos elementos y bienes jurídicos vulnerados sin que la denominación de preterintencional de la conducta señalada en ambos casos contradiga esta circunstancia. Por su parte, el demandante consideraba que la norma que le da discrecionalidad al juez/a para no sancionar la conducta de aborto cuando el embarazo ha sido producido por un acceso carnal violento, por inseminación artificial, cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento o por transferencia de óvulo fecundado no consentido, vulnera la Constitución colombiana al despenalizar una conducta que atenta contra la vida humana.

Para la demandante no sólo se vulneraba el derecho a la vida de los que están por nacer, sino también su derecho a crecer en una familia y a recibir protección del Estado sin discriminación y, en particular, la protección constitucional de los niños y las niñas.

Nuevamente la Corte ratificó la constitucionalidad de la norma que le permite al juez/a no sancionar la conducta de aborto cuando el embarazo es producto de un acceso carnal violento, de inseminación artificial involuntaria o de la transferencia de un óvulo fecundado sin consentimiento. Consideró que es potestad del Estado definir qué conductas deben considerarse hechos punibles y así establecer las penas correspondientes.

Más tarde, en 2002, otra vez se presentó una demanda para que la Corte desistiera frente al parágrafo que atenúa las penas a discreción del juez para quien cometa aborto cuando el embarazo sea resultado de “acceso carnal violento,” inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentido. Sin embargo, la Corte consideró que sobre el asunto demandado ya existía cosa juzgada relativa y decidió atenerse en ese respecto a lo decidido en la sentencia C-647-01 en la que se declaró la constitucionalidad del artículo.

El Colectivo por la Autonomía Sexual y Reproductiva

En el marco de la reforma al Código Penal de 1998 y en medio del nombrado seminario sobre aborto inducido realizado por la Universidad Externado se gestó la idea de consolidar un grupo de expertas y expertos de todas las disciplinas para formular estrategias a favor de la despenalización del aborto.

La experiencia de la despenalización del aborto en Guyana fue un claro referente para la conformación del Colectivo por la Autonomía Sexual y Reproductiva.

Según Ana Cristina González (2008), el Colectivo, que más adelante se llamaría La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres (en adelante La Mesa) “se pensó como un espacio técnico y no como un escenario para la militancia, y desde un principio puso el acento en argumentos de salud pública y de inequidad social… Sobre todo el gran cambio discursivo fue hablar de la necesidad de despenalización no sólo como un asunto de derechos humanos sino también como una tarea del Estado laico y, por lo tanto, como un ejercicio de autonomía y libre desarrollo de la personalidad”.

En 1998 la Universidad Externado de Colombia convocó nuevamente a un debate sobre la despenalización del aborto (Encuentro de Parlamentarios de América Latina y el Caribe sobre aborto inducido) en el cual La Mesa presentó un documento sobre la situación del aborto en Colombia y desarrolló una estrategia de incidencia “para que en la declaración final del evento se recogieran los avances en materia de reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres y se enunciaran las consecuencias de la penalización del aborto inducido como una problemática que debía ser debatida por el conjunto de la sociedad”. (Entrevista al Grupo de Derechos Sexuales y Reproductivos: 2008).

Entre las conclusiones y propuestas del Encuentro de Parlamentarios están aquellas tendientes a garantizar una atención integral en materia de salud sexual y reproductiva a las mujeres; la necesidad de garantizar en forma obligatoria orientación sexual y reproductiva a través del sistema educativo; promover la investigación y la información adecuada sobre la problemática del aborto, así como promover el trabajo para revisar y actualizar las legislaciones vigentes”.

La Mesa acogió dicha iniciativa consolidándose como un espacio permanente de discusión y partícipe de los diferentes escenarios en los que se debatía el tema. Es así como La Mesa acompañó las iniciativas en el Congreso, hizo seguimiento a los fallos de la Corte Constitucional mediante análisis y difusión de los argumentos del salvamento de voto de la Sentencia de 1994, tal y como lo había hecho en el intento de reforma del Código Penal de 1995.

Haciendo uso de las disposiciones especiales del artículo 124 del Código Penal de 2000 sobre las circunstancias especiales de excepción de la pena, en 2002 la senadora Piedad Córdoba presentó nuevamente un proyecto de ley “por la cual se dictan normas sobre salud sexual y reproductiva”. El proyecto contemplaba una extensa exposición de motivos sustentada en el derecho internacional de los derechos humanos adoptados por el Estado colombiano y en datos sobre la legislación mundial en el tema de aborto y hacía uso del salvamento de voto de la sentencia de la Corte Constitucional de 1994.
Si bien La Mesa no participó directamente de dicha iniciativa, sí monitoreó el proceso y estuvo al tanto de las discusiones que generó, pues el debate del proyecto se dio en el marco de la revisión de los compromisos adquiridos en la Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing+5), en la cual se reconoció el aborto inseguro como un problema grave de salud pública en tanto pone en peligro la vida de un sin número de mujeres y recomendó que las mujeres que acuden a esta práctica deben ser atendidas de manera pronta y humanitaria.

Cabe anotar que la Plataforma de Acción de Beijing recomendó a los gobiernos considerar la posibilidad de revisar las leyes que establecen medidas punitivas contra las mujeres que hubieren tenido abortos inducidos.

En el marco de Beijing+5, el gobierno del presidente Andrés Pastrana hizo la siguiente declaración: “Ante el dolor que padece el pueblo colombiano por causa de la violencia generalizada tenemos un compromiso inequívoco con el derecho a la vida. Por lo tanto, rechazamos enérgicamente toda acción que signifique su amenaza, incluyendo el aborto provocado. El derecho a la vida es un derecho supremo consagrado en nuestra carta política y ratificado por nuestra legislación”. Con esta declaración el gobierno manifestó claramente su posición contraria a iniciar en el país un debate que condujera a la despenalización del aborto. No obstante, desde otras instancias estatales se promovía dicho debate. Esa así como en junio de 2001 la Defensoría del Pueblo realizó una Audiencia Defensorial sobre Embarazo en Adolescentes en la que señaló que en Colombia se practicaban más de 300.000 abortos al año y que las condiciones de clandestinidad en las que se realizaban representan un riesgo mayor para las mujeres. A raíz de esta audiencia, Eduardo Cifuentes, Defensor del Pueblo en ese entonces, propuso la despenalización del aborto en Colombia ya que este tema debía considerarse como un problema de salud pública.

En 2003 el Ministerio de la Protección Social produjo la Política Nacional de Salud Sexual y Reproductiva incorporando los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos internacionales de derechos humanos y en las conferencias mundiales, adoptando acciones en materia de salud sexual y reproductiva en el marco de los derechos humanos. Según el Ministerio, los derechos sexuales y reproductivos: “Son derechos fundamentales en la medida en que las decisiones sobre la sexualidad y la reproducción y la atención a las enfermedades y eventos relacionados con ellas, entrañan el ejercicio de derechos tales como el derecho a la vida; a la igualdad y a no sufrir ningún tipo de discriminación, y a la integridad personal. En la Política Nacional de Salud Sexual y Reproductiva se afirmaba que el Estado colombiano no sólo debe velar por la SSR al ser la salud y la seguridad social servicios públicos de carácter obligatorio, sino que por medio de una política integral de derechos en salud sexual y reproductiva debe construir sujetos autónomos, capaces de vivir una vida sexual y reproductiva libre, plena y sobre todo llena de garantías.

Era muy extraño, entonces, que en este marco de derechos y de acciones en pro de un esquema integral de SSR practicarse un aborto no sólo fuera inseguro, sino que estuviera absolutamente penalizado, y era aún mucho más contradictorio que dicha práctica diera cárcel de uno a cuatro años, si entre las mujeres colombianas de 15 a 55 años de edad el 22.9%, es decir, una de cada cuatro, hubiera declarado haber tenido un aborto inducido y si las estimaciones más conservadoras hablaban de 200.000 abortos al año y otras llegaban afirmar que se producían alrededor de 400.000 abortos inducidos anualmente y, más aún, si dicha práctica es la tercera causa de mortalidad materna en el país.

Las alarmantes cifras de aborto y el debate sobre la despenalización pusieron sobre La Mesa aspectos fundamentales para la vida democrática tales como el reconocimiento de que las acciones de los y las ciudadanas van ampliando y transformando los márgenes de lo que se considera aceptable y, por lo tanto, si la sociedad cambia y las leyes no reflejan esas transformaciones, el orden social entra en conflicto.

La demanda de inconstitucionalidad, el proyecto LAICIA y las acciones de La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres

“El terreno estaba abonado, era obvio y necesario que se despenalizará el aborto pues las condiciones en 2006 estaban dadas” (Entrevista a Beatriz Quintero, 2008). Hacia mediados de 2004, La Mesa fue el primer escenario en el que se debatió la posibilidad de despenalizar el aborto vía constitucional. En una presentación hecha a la plenaria de La Mesa se dio inicio a un proceso de litigio estratégico de alto impacto para liberalizar el aborto en Colombia por medio de una demanda frente a la Corte Constitucional liderado por la Mónica Roa, la directora de programas de la organización Women´s Link Worldwide. En la demanda se argumentaba que la penalización del aborto cuando se encuentra en peligro la vida o la salud de la mujer, cuando el embarazo es resultado de una violación y/o cuando existe una grave malformación del feto incompatible con la vida extrauterina viola el derecho a la igualdad y a la no discriminación, el derecho a la vida, a la salud y a la integridad física y el derecho a la dignidad, a la autonomía reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad.

El proyecto LAICIA: Litigio de Alto Impacto en Colombia: La Despenalización del Aborto puso en marcha dos estrategias el 14 de abril de 2005: “la consolidación de una red de alianzas con grupos de interés para fortalecer la demanda interpuesta ante la Corte Constitucional y una de comunicaciones para traducir el debate sobre el aborto en un espacio rico de discusión, para que dicho fenómeno fuera percibido como un problema de salud pública, de equidad de género y de justicia social. Las estrategias del Proyecto LAICIA buscaban en último término visibilizar el fenómeno del aborto como un problema de carácter social; influenciar a la sociedad civil y generar un debate público que enunciara la despenalización del aborto como una prioridad de la agenda pública y, finalmente, modificar el tratamiento que el Estado le ha dado a dicho fenómeno”.

La red se conformó por medio de las alianzas que había consolidado La Mesa desde 1993. Las organizaciones y personas que históricamente habían trabajado por la despenalización del aborto se convocaron respetando las posturas de cada una y buscando asignarles un rol específico. Su pretensión última era la formulación de una campaña común que potenciara los diferentes saberes sobre el aborto.

La Mesa se convirtió, entonces, en una socia del proyecto LAICIA. Desde su conformación, La Mesa se había constituido como un espacio de debate interdisciplinario y, por lo tanto, sus alianzas no sólo eran con el movimiento social de mujeres sino también con el sector de la salud y de la academia. La Mesa contaba con expertas en salud pública y conocía de primera mano a las entidades de salud que habían transformado la prestación de servicios de salud sexual y reproductiva y que, por lo tanto, consideraban que la decisión de realizarse un aborto era un derecho de las mujeres.

Las alianza con La Mesa fue estratégica para la consolidación de esa campaña común cuyo objetivo era “maximizar el valor simbólico de la demanda, pues a pesar de que había sido interpuesta por una ciudadana, debía representar los intereses de diversos sectores sociales a través de la sincronización de agendas, del establecimiento de compromisos y del afianzamiento de flujos de información.” La interdisciplinariedad de la red era igualmente estratégica ya que los y las expertas deberían ser las fuentes legítimas del debate público. Por lo tanto, la segunda estrategia de la iniciativa LAICIA, es decir, la estrategia de comunicación que pretendía sensibilizar a los medios de comunicación frente al tema, necesitaba no sólo de nuevas voces sino de que el debate diera cuenta de la complejidad del fenómeno al ver la diversidad de las fuentes. Si bien La Mesa se constituyó como un espacio técnico, estaba vinculada al movimiento social de mujeres el cual también jugó un papel importante de acompañamiento al proyecto de despenalización del aborto. Es así como diversas expresiones del movimiento de mujeres se incorporaron en varias ciudades del país por medio de acciones planeadas, sistemáticas y de largo aliento, como los plantones todos los días 28 de cada mes en espacios históricamente reconocidos como espacios de demandas ciudadanas o espacios apropiados por los movimientos sociales. En Bogotá se hicieron plantones frente a la Corte Constitucional, especialmente el 8 de diciembre de 2005, fecha en la que la Corte profirió un primer fallo inhibitorio frente a la demanda de inconstitucionalidad.

“El apoyo del movimiento de mujeres le dio contenido a la iniciativa, le dio consistencia, popularidad y diversas posibilidades en los medios de comunicación”. (Entrevista a Beatriz Quintero, 2008). El movimiento social de mujeres había abonado el terreno de la despenalización, si bien la vía legislativa no había dado frutos. Por más de treinta años, las mujeres habían puesto en la esfera de lo público el debate sobre el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo. La Mesa había fortalecido dicho debate ampliando el abanico de expertos y haciendo que confluyeran las diferentes disciplinas a las que les atañe el tema. La despenalización del aborto se percibe como posible en un momento histórico y para el momento en que se dio puede decirse que la sociedad colombiana estaba más madura políticamente, había incorporado el discurso de los derechos humanos, el del Estado social de derecho, y el pensamiento liberal tenía mucho más arraigo en un alto porcentaje de los y las colombianas. La sociedad contaba con elementos para actuar, la propia Corte Constitucional había generado una importante jurisprudencia y el país tenía una política pública en materia de salud sexual y reproductiva. Por supuesto, al afirmar esto no se desconoce que la apuesta por el litigio estratégico adelantada en el marco del proyecto LAICIA y personificada en Mónica Roa fue novedosa y muy bien ejecutada lo que permitió lograr su objetivo en forma exitosa.

El 10 de mayo de 2006, la Corte Constitucional de Colombia, “en una decisión judicial que constituye un hito en la lucha por construir una sociedad más justa fundada sobre la base de la equidad de género, reconoció el derecho al aborto legal y seguro como parte integral e indivisible de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres”. Desde entonces, el aborto no está penalizado: (i) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificado por un médico y (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo no consentidas o de incesto.

Las tres causales despenalizadas son resultado, por una parte, de la ponderación entre el deber de protección de la vida en gestación y los derechos fundamentales de la mujer embarazada y, por otra, de desarrollos jurisprudenciales que confluyen en la materialización del deber estatal de respetar y garantizar a la mujer su derecho fundamental a tomar decisiones libres e informadas sobre su propio cuerpo como medio necesario para alcanzar su emancipación y para mitigar los actos de discriminación, reivindicando así su condición de sujeto(a) moral y autónomo(a).

Tomado de: http://www.despenalizaciondelaborto.org.co/La-lucha-por-la-despenalizacion

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