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miércoles, 1 de junio de 2011

IGUALDAD Y DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL (Última entrega)

WARWICK McKEAN
Equality and Discrimination Under International Law), Clarendon Press, New York: 1983
(Introducción pag. 1-13).

INTRODUCCIÓN
Algunos filósofos han sostenido que adherir a la máxima de “a cada uno según su necesidad” es ejercer “la forma más perfecta de distribución equitativa”.32 Raphael sostiene que adoptar medidas especiales, darle a alguien que sufre de alguna desventaja de algún tipo oportunidades similares a las que gozan los demás, equivale a darle un trato igual al de los otros. Afirma que “Aparentemente existe la desigualdad solamente porque el medio que se requiere en estas circunstancias para darle un trato igualitario al de otra gente es diferente al que se emplea con otras personas”.33 En términos similares von Leyden arguye que tratar a la gente de forma desigual es injustificable excepto cuando es necesario hacerlo para tratarlos con igualdad en otro aspecto más “importante” o “fundamental”.34 Pareciera que aquí está empleando “desigual” en el sentido numérico y el concepto de “igualdad” en su acepción normativa y que está haciendo una distinción entre ambos conceptos.35 Este tipo de análisis ha sido criticado por otros, particularmente por Bedau, quien opina que “Las personas habrán [recibido] una distribución igualitaria, un trato igualitario o derechos igualitarios, etc. única y exclusivamente si han recibido la misma distribución, trato, derechos”. 36 Esta es una clara afirmación de la interpretación formal. En su opinión, el otro punto de vista era un intento de justificar las desigualdades a nombre del igualitarismo, lo que conduciría a “la irónica consecuencia” de que, a menudo, la justicia humana debe ser la justicia de la simple igualdad sencillamente debido a las dificultades que implica asignar las igualdades proporcionales en forma justa.37 Ciertamente Bedau tiene razón al señalar que algunos autores han utilizado la igualdad en dos sentidos diferentes pero su solución de descartar la noción de la igualdad distributiva o real, es difícil de poner en práctica puesto que se ha convertido, como se demostrará, en el uso establecido en la interpretación de la igualdad en los instrumentos legales. Dworkin distingue el derecho al "trato igualitario" que, en su opinión requiere del enfoque numérico, del derecho al "trato como iguales" que no implica el derecho a que se asigne en forma igualitaria (es decir, idénticamente) alguna carga o beneficio sino el derecho a “ser tratado con el mismo derecho y preocupación que los demás”.38

Si el término “igualdad” cuando se utiliza sin limitaciones se interpreta en el sentido de igualdad normativa conforme al significado señalado anteriormente y la palabra “diferencia” o “diferenciación” se emplea para expresar la idea de desigualdad exacta o numérica39 se evitarán muchos problemas. Honoré ha intentado resolver el problema del uso denominando “justicia social” a lo que aquí se llama igualdad normativa y utilizando el término “igualdad” en el sentido de igualdad numérica.40 Aunque esta solución es interesante, no es ideal por las razones ya explicadas, es decir, el enfoque igualdad-normativa que implica la noción de “compensación especial” ha aumentado su aceptación en las interpretaciones legales del concepto de igualdad. Por ejemplo, Freedman infiere de la revisión de algunos casos en que la Corte Suprema de Estados Unidos dictaminó que la cláusula de igualdad de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución era “coherente con la idea de igualdad si no consubstancial a ella, es el reconocimiento de que la desigualdad de tratamiento (trato compensatorio) puede ser necesaria para proporcionar una aproximación a la igualdad de posición”.41 De igual modo, el concepto de medidas especiales de protección diseñadas para promover la igualdad real o verdadera se ha convertido en parte de la idea de protección igualitaria conforme a las leyes en las constituciones de otros estados, especialmente de la India, y está firmemente establecida en el derecho internacional.

Se verá que, en el derecho internacional, el concepto de igualdad de las personas incluye dos ideas complementarias: (1) el principio de no discriminación, que constituye un aspecto negativo de la igualdad diseñado para prohibir la diferenciación basada en fundamentos irrelevantes, arbitrarios o absurdos; y (2) el principio de protección o medidas especiales diseñadas para lograr la igualdad “positiva”. En ocasiones, el segundo de estos principios se denomina discriminación “inversa” o “benigna” pero estas etiquetas son engañosas e insatisfactorias. El significado y contenido del término “discriminación” ha sido motivo de muchas dificultades entre los abogados como lo ha sido el término “igualdad” entre los filósofos. ¿Significa simpliciter “diferenciación”? o ¿ha llegado a adquirir un significado especial de “desfavorable” o distinción odiosa en derecho? Otras preguntas que surgen incluyen, inter alia, “¿Mediante qué criterios se debe medir la calidad de la clasificación de las personas o un conjunto específico para poder determinar si ofende al principio de igualdad? y ¿Quiénes deberán establecer tales criterios?”

En su uso común, la "discriminación” tiene varios significados. Puede ser utilizada de manera neutral simplemente como una distinción o diferenciación que expresa aprobación por una distinción precisa.42 Por otra parte, “discriminación contra alguien” se usa siempre en el sentido de “hacer una distinción adversa”

En 1949, dos comentaristas estadounidenses advirtieron que existían dos significados en los cuales se utilizaba el término discriminación y que había que evitar confundirlos. En un sentido, ejercer la discriminación simplemente significaba ser exigente, rápido para reconocer las diferencias, estar alerta cognitivamente. En el segundo sentido, la discriminación implicaba acciones sesgadas, prejuiciosas e injustas. Los legisladores tienen el deber de discriminar en la primera acepción del término en el sentido de discernir y reconocer las distinciones y diferencias pertinentes, es decir, clasificar razonablemente. Sin embargo, el tipo de discriminación prohibida por la cláusula de protección igualitaria es la que indica el segundo significado del vocablo.43 Si bien la limitación del significado legal del término discriminación en el sentido de constituir una diferenciación injustificable ha sido rebatida,44 su aceptación en Estados Unidos va en aumento.45

En 1956, Sørensen señaló que la discriminación indicaba diferencias perjudiciales para la persona en cuestión y que el trato favorable no constituía discriminación a menos que equivaliera al otorgamiento de privilegios a ciertos grupos en perjuicio de otros y, por lo tanto, equivalía a discriminación en contra de los segundos. Asimismo, la discriminación comprende solamente las diferencias perjudiciales basadas en la pertenencia de las personas a grupos sociales o de otra índole y no se puede aplicar en forma general a las desigualdades originadas en cualidades individuales. Si bien desde un punto de vista sociológico, quizás no es justificable clasificar a las mujeres o los hombres como grupos sociales específicos, el trato diferencial perjudicial basado en ese hecho habitualmente se caracteriza como discriminación dado que implica negarle a un individuo la igualdad de la que debiera gozar conforme a las evaluaciones sociales aceptadas.46 Que el significado de “discriminación” no sea simplemente una discrepancia verbal insignificante queda claramente ilustrado por quienes han argumentado que una prohibición global contra la discriminación tuvo el efecto adverso de impedir que el estado adoptara medidas paliativas para eliminar los problemas de las clases desposeídas en la India.47

La palabra “discriminar” por si sola se utiliza habitualmente hoy en día en el sentido peyorativo de una distinción injusta, irracional, injustificable o arbitraria, no solamente en inglés sino también en otros idiomas. Así es como, en francés, la discriminación ha sido descrita como un terme nouveau, toujours péjoratif48 mientras que en alemán Diskriminierung significa una distinción adversa o desfavorable.49 En el Dictionnaire de la terminologie du droit international de Paris, 1960 aparece la siguiente definición insatisfactoria de “discriminación”: “Traitement différential. Distinction consistant à refuser à certains des droits ou avantages reconnues accordés a d’autres”. 50 Sin embargo, el uso internacional moderno acepta, por lo general, que la discriminación significa todo acto o conducta que niegue a las personas el mismo trato que a otras personas porque pertenecen a grupos sociales específicos. Como señala Jaenicke “Die Völkerrechstspraxis verwendet [den Begriff Diskriminierung] heute zur Bezeignung einer unzulässigen unterschiedlichen Behandlung”. 51

El derecho internacional, que tradicionalmente ha sido considerado como un derecho que rige entre los estados y que no se aplica directamente a las personas, se percató hace muy poco tiempo de la situación de las personas. Uno de los primeros logros internacionales importantes destinado a paliar las desigualdades personales ha sido la gran cantidad de tratados bilaterales firmados con el fin de eliminar la trata de esclavos y, en el transcurso de los últimos 50 años, se ha logrado establecer firmemente que los derechos humanos ahora están dentro del ámbito del derecho internacional. El acontecimiento más importante ha sido el enérgico afianzamiento del principio de igualdad de las personas en cuanto a la dignidad y los derechos y el rechazo de las distinciones personales basadas en criterios no relevantes. Las organizaciones internacionales han tomado la iniciativa al lograr que se proscriban de jure y de facto las distinciones entre seres humanos basadas en la raza, el color de la piel, el sexo, la religión, el idioma, las ideas políticas u otras opiniones, el origen nacional, social, de nacimiento y otras posiciones. La discriminación en contra de los seres humanos fundamentada en estas razones, que frecuentemente dan origen a una posición inferior en el derecho nacional, ha sido caracterizada por la comunidad internacional como “científicamente falsa, moralmente condenable, socialmente injusta y, además, peligrosa”.52

Del mismo modo en que ciertos tipos de situaciones discriminatorias han sido rechazados en los sistemas jurídicos nacionales por razones de política pública, la comunidad internacional ha condenado la discriminación por ser contraria a la política internacional. Conforme al derecho internacional, el establecimiento de categorías que implican desigualdades insensatas y arbitrarias queda prohibido mientras que las categorías que otorgan protección especial a grupos particulares para permitirles obtener una igualdad verdadera y auténtica están permitidas.53

Por ejemplo, el sistema de protección de las minorías garantizado por la Sociedad de las Naciones incorporaba ciertas obligaciones en cuanto al uso del lenguaje minoritario y a la creación y control, por parte de las minorías, de instituciones educacionales, sociales, religiosas y de caridad. Dichas garantías han sido descritas como “privilegios” pero, como ha señalado la Corte Permanente, “es fácil imaginar casos en los que la igualdad de trato de la minoría cuya situación y necesidades son diferentes causarían una desigualdad en los hechos. La igualdad entre los miembros de la mayoría y la minoría debe ser una igualdad eficaz y auténtica”. 54 Como señaló de Azcárate, para que los miembros de la minoría puedan vivir en igualdad de condiciones con la mayoría se necesitaría que contaran con las instituciones sociales, económicas y culturales que les permitieran preservar su consciencia nacional y poder cultivar y desarrollar su propio idioma en las mismas condiciones que la mayoría. Para tal fin, la protección contra el trato discriminatorio desfavorable no es suficiente; la verdadera igualdad, no la simplemente formal sino que la substancial, requiere de medidas positivas especiales para las minorías.55

Aunque en el período entre las dos guerras mundiales las conferencias internacionales adoptaron resoluciones que condenaban la discriminación, no fue hasta que se aprobó la Carta de las Naciones Unidas que se estableció definitivamente en un instrumento internacional que los derechos humanos debían regir para todo mundo sin distinción en cuanto a raza, sexo, idioma o religión. El organismo más importante creado por Naciones Unidas para tratar el asunto de la igualdad fue la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, aunque la protección de las minorías cayó en desgracia después de la Segunda Guerra Mundial porque se pensaba que incentivaba el irredentismo y que el Tratado de las Minorías no proporcionaba protección adecuada contra la intolerancia Nazi y la persecución. La Carta de las Naciones Unidas no incluía disposición alguna sobre las minorías y las Naciones Unidas no garantizaba tampoco cláusulas sobre las minorías en los tratados de paz. El énfasis había cambiado.56

El mayor trabajo de Naciones Unidas en este campo se ha concentrado en los aspectos negativos del principio de igualdad. Las convenciones se han preparado para tratar, entre otros temas, el genocidio, los derechos políticos de la mujer, la igualdad salarial en el sentido de igual remuneración por un trabajo del mismo valor, discriminación en el empleo y la ocupación, discriminación educacional, racial, apartheid y discriminación contra las mujeres; y disposiciones contra la no discriminación aparecen en muchos otros instrumentos, entre los cuales los más importantes son los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos de 1966 y la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950.

El Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos incluye un artículo sobre la protección de las minorías pero, en general, el énfasis se desplazó desde las minorías a un concepto más general de igualdad positiva, es decir, medidas especiales para asistir a los grupos desfavorecidos.57

Para poder descubrir la medida en la cual existen normas internacionales o pautas de derecho internacional relativas a la igualdad de los individuos se analizará lo siguiente:
1. tratados internacionales y declaraciones que traten sobre la igualdad y la discriminación;
2. la práctica y opinio juris de estados y organismos internacionales, incluyendo el efecto legal de las recomendaciones de Naciones Unidas;
3. las decisiones de las Cortes internacionales y municipales y lo que han escrito los juristas sobre el tema, no sólo como fuentes de la ley sino también como “organismos determinantes de la ley para establecer el contenido de las reglas reales del derecho internacional”.58
4. si el principio, es “un principio general del derecho" o si forma parte del jus cogens.

Referencias
- 32 Por ejemplo G. Vlastos “Justice and Equality" en Brandt, 31; y D. D. Raphael, “Equality and Equity”, 21 Philosophy (1946), 118.
- 33 Raphael, 126.
- 34 Wolfgang von Leyden, “On Justifying Inequality”, 11 Political Studies, (1963) 56, 68.
- 35 Además cf. Frankena, op. cit., 23 “La justicia social es el trato igualitario (si bien no siempre el [trato] similar) de todas las personas, al menos a largo plazo”.
- 36 H. A. Bedau, “Egalitarianism and the Idea of Equality", Nomos IX, 3, 7.
- 37 Ibid., 25.
- 38 R. Dworkin Taking Rights Seriously (Duckworth, Londres, 1977), 227.
- 39 Por ejemplo, Laski, Nº 27, supra.
- 40 A.M. Honoré “Social Justice”, 8 McGill L. J. (1962), 78; reimpreso en una versión revisada en R. S. Summers, Ed., Essays in Legal Philosophy, (Basil Blackwell, Oxford, 1968) 61 (Asimismo, cf. Nº 35 supra).
- 41 Monroe H. Freedman, “Equality in the Administration of Criminal Justice”, Nomos IX, 250, 256.
- 42 Véase la definición de “discrimination” que aparece en el Shorter Oxford English Dictionary (3ª Ed.) Sin embargo el Random House Dictionary of the English Language (Nueva York) define el verbo “to discriminate” como “hacer una distinción a favor o en contra de una persona o cosa sobre la base del grupo, clase o categoría a la cual la persona o la cosa pertenece en lugar de acuerdo con su verdadero mérito”.
- 43 Véase J. Tussman y J. tenBroek, “The Equal Protection of the Laws”, 37, Calif. L. Rev. (1949), 341, 358, Nº 35. El requisito de tener un motivo o intención fue recalcado de sobremanera por estos dos autores.
- 44 Véase, por ejemplo, J. S. Williams, “Mulkey v. Reitman and State Action”, 14 (1) UCLA Law Review,
(1966-7), 26, 31. “La individualidad consiste parcialmente de discriminación. Antes nos referíamos a una persona de calidad y gustos acertados como alguien capaz de discriminar. Esta descripción era muy adecuada. La persona discriminaba a favor de la buena literatura, la doctrina política prudente, las amistades de buena calidad, etc. Demostraba buen criterio. Cuando se elimina la discreción de discriminar, desaparece la individualidad".
- 45 Por ejemplo, Gomillion v. Lightfoot 364 US399 (1960) y 22 Ohio St. L. J. (1961), 213; 21 La. L. Rev. (1961), 676. Para un ejemplo del uso tradicional, véase la 1949 Annotation of Discrimination en US Supreme Court Reports, 4L, 2ª Ed. 1121 que señala: “La discriminación se usa aquí en su más amplio sentido e incluye cualquier trato diferencial ya sea de igual calidad o no que haya sido acordado a un miembro de una raza en particular en virtud de su pertenencia a dicha raza…”
- 46 Véase M. Sørensen, “The Quest for Equality” en International Conciliation, Nº 507 (1956) 291.
- 47 Véase, por ejemplo, S. M. Huan-Thio, “Constitutional Discrimination under the Malaysian Constitution”, 6 Malaya L. R., (1961, 1, 4; y State of Madras v. Dorairajan AIR 1951, SC 226.
- 48 J. Pictet, Les Principes du droit international humanitaire Comité internationale de la Croix Rouge, Geneva, 1966), 41.
- 49 Véase G. Jaenicke, Der Begriff der Diskriminierung im modernen Völkerrecht (1940), 12. Pero cf. Las opiniones de Austria, Report of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination 1978, GAOR, 33rd. sess., supp. Nº 18 UN doc. A/33/18 párrafo 120. En ruso la palabra "discriminación" “claramente se refiere a trato injusto y desigual”. Véase UN doc. E/CN.4/S.R. 52, 11 (Delegado de la URSS en la Comisión de Derechos Humanos).
- 50 En la p. 217.
- 51 G. Jaenicke, “Diskriminierung” en K. Strupp y H. J. Schlochauer, Eds., Wörterbuch des Völkerrechts (W. de Gruyter, Berlín, 2ª Ed., 1960-2), i. 387-92. “En la actualidad, el ejercicio del derecho internacional utiliza el término discriminación para señalar trato desigual inadmisible”.
- 52 Véanse los preámbulos de la Declaración de la ONU sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, noviembre de 1963 y la Convención sobre el mismo tema de diciembre de 1965.
- 53 Al igual que en el derecho nacional aquellos tipos de categorías que perpetuaban la desigualdad (tales como el estado de la mujer casada y la ilegitimidad) están desapareciendo y aquellos que proporcionan protección (por ejemplo la infancia y la demencia) están sobreviviendo o incluso se están introduciendo (como sucede con la posición de incapacidad en el Estado de California: cf Re Langley [1962] de la misma manera, en el derecho internacional, las formas discriminatorias se están desalentando mientras se estimulan las medidas especiales de protección. Como señala Frankena ”la búsqueda histórica de justicia social ha consistido principalmente de esfuerzos por eliminar ciertas desigualdades como bases de la diferencia de trato y algunas similitudes como fundamentos para la identidad de tratamiento" (op. cit.).
- 54 Opinión sobre Minority Schools in Albania. PCIJ (1935), ser. A/B, Nº 64, 19.
- 55 Véase P. de Azcárate, Y. Florez, League of Nations and National Minorities: An Experiment, trad. E. O. Brooke (Carnegie Endowment, Washington D.C., 1945), 24.
- 56 Al escribir en el año 1954, el Profesor Kunz (48 AJIL, 282) se preguntaba si no se producirían “modas en el derecho internacional, al igual que sucede con las corbatas”. Al terminar la Primera Guerra Mundial, “la protección internacional de las minorías era la gran moda: los tratados abundaban, las conferencias, actividades de la Sociedad de las Naciones y mucha literatura sobre el tema. Recientemente esta moda se ha vuelto casi obsoleta. Hoy en día, el abogado internacional bien vestido usa derechos humanos. Su vestuario también incluye ahora las “medidas especiales de protección”.
- 57 Véase, por ejemplo, el Artículo 1 numeral 4 de la Convención de 1965 sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.
- 58 Véase E. Schwarzenberger y E. D. Brown, A Manual of International Law (Stevens, Londres, 6ª Ed., 1976), 18.
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